La reciente sentencia de la Corte Suprema en relación a la causa seguida al Grupo Clarín ha exacerbado las voces de aquellos que ven en la Ley de Medios una amenaza a la libertad de expresión. Un análisis de los artículos clave permite ver adonde realmente apunta la ley y qué grupos probablemente atenten contra estos derechos

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El pasado martes 22 de mayo se expidió finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Grupo Clarín S.A, episodio que cierra una etapa en las disputas –quizás la más importante– relacionadas con la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual Nº 26.522.

Este artículo estará enfocado en dos secciones. La primera consistirá en la explicación del proceso de adecuación a la Ley SCA N° 26.522 establecido en los artículos 161 y 45 de la norma, es decir, el mecanismo por el cual los licenciatarios cuya cantidad de licencias excedan lo establecido deberán atravesar. Se insistirá en los casos reales que ejemplifiquen a fin de otorgar claridad y lograr captar más rápidamente conceptos que poseen un alto grado de tecnicismo. En la segunda y última de las secciones se abordará, de modo sucinto, los hechos y las cuestiones más relevantes en cada una de las etapas que se discutieron las en el caso resulto por el Alto Tribunal.

Las licencias en la Ley Medios. Multiplicidad y el proceso de desinversión o de adecuación.

La Ley de Medios N° 26.522 es una extensa norma. Sin embargo, posee dos artículos sin cuya existencia todo el sistema de los servicios de comunicación audiovisual legislado en la Ley resulta marcadamente debilitado. Estos artículos son el núcleo de la regulación y los más controvertidos para las empresas multimedios por los impactos que su efectiva aplicación podría llegar a generar. Ellos son el artículo 45 de "Multiplicidad de licencias" y el artículo 161 de "Adecuación".

En el Art. 45 la ley establece cuál es la cantidad máxima de licencias que puede llegar a tener la misma persona o sociedad. Estos límites son:

1. En el orden nacional

1.1. Sólo 1 licencia de servicios de comunicación audiovisual sobre soporte satelital (por ejemplo DirectTV). Este tipo de titularidad excluye la posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicación audiovisual.

1.2. Hasta 10 licencias de servicios de comunicación audiovisual más la titularidad del registro de una señal de contenidos, cuando se trate de servicios de:

1.2.1. Radiodifusión sonora. Está representado por las señales sonoras, que puede ser tanto AM, como lo es Mitre –propiedad del Grupo Clarín– o Continental –Grupo Prisa–, o FM, como lo es La 100 –Clarín– o la Rock and Pop.

1.2.2. Radiodifusión televisiva abierta. Es también llamada televisión abierta. La señal es trasmitida de modo libre y gratuito –a diferencia de los servicios "por suscripción"– y se utiliza el espectro radioeléctrico. Ejemplos de ellos: sector público, Canal 7; sector privado, Canal 13 –Clarín–, Canal 11 –Telefé–, o Canal 2 –América 2–).

1.2.3. Radiodifusión televisiva por suscripción con uso de espectro radioeléctrico. En el concepto de "televisión por suscripción", se agrupa a la televisión por cable, la satelital y la TV codificada, referenciando de este modo a que todos estos servicios se comercializan a través de empresas o personas que celebran contratos con sus televidentes. Dichos televidentes se suscriben a determinado servicio y pagan, generalmente de modo mensual, una suma de dinero como abono. La transmisión de las señales es recibida por un público determinable, a diferencia de la transmisión por aire. Vale decir, recibirán señales sólo quienes estén abonados o suscriptos. Sin embargo, necesario es resaltar que prácticamente no se utiliza el espectro radioeléctrico en la televisión por suscripción o con abono.

1.3. Hasta 24 licencias para la explotación de servicios de radiodifusión por suscripción con vínculo físico en diferentes localizaciones. En este tipo particular de servicios de radiodifusión por suscripción con "vínculo físico", la transmisión de la señal se realiza por cable coaxil, par de cobre, fibra óptica, etc. Regula aquí el mercado de los llamados "cables", tal el caso de Cablevisión, Multicanal, Cablehogar, Supercanal y Telecentro. Se pensó en que las empresas tengan uno por Provincia más la CABA. Éste es el ítem que más incógnita genera en cuanto a la cantidad que el Grupo Clarín va a tener que transferir. Se estima que serían cerca de 200 cables a lo largo y ancho del país.

A nivel nacional hay una limitación genérica: la multiplicidad de licencias en ningún caso podrá implicar la posibilidad de prestar servicios a más del 35% del total nacional de habitantes o de abonados a los servicios referidos, significa decir, del market share.

2. En el orden local o provincial:

2.1. Hasta 1 AM y 1 FM. Se permiten hasta 2 FM cuando existan más de 8 en el área primaria de servicio. Por área primaria de servicio se entiende al espacio geográfico sobre el cual se otorga la licencia o autorización para la prestación del servicio, sin interferencias perjudiciales por otras señales.

2.2. Hasta 1 licencia de radiodifusión televisiva por suscripción (como Cablevisión o Cablehogar), siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión abierta (Canal 13 o América 2).

2.3. Hasta 1 licencia de radiodifusión televisiva abierta siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión por suscripción (es el caso inverso al anterior).

En ningún caso la suma del total de licencias otorgadas en la misma área primaria de servicio o conjunto de ellas que se superpongan de modo mayoritario, podrá exceder la cantidad de tres licencias.

3. Señales o Canales de televisión:

La titularidad de registros de señales es otro de los aspectos regulados en el Art. 45. Las señales son distribuidas a los usuarios básicamente por dos sistemas: la televisión por suscripción y la televisión abierta.

En este sentido, podrán participar del Registro Público de Señales quienes produzcan contenidos destinados a ser difundidos (como Pol-Ka, Ideas del Sur o Pensado Para Televisión) o empresas generadoras y/o comercializadoras de señales (tal el caso de Artear, Pramer) o derechos de exhibición para distribución de contenidos y programas por los servicios regulados por la ley 26.522.

Entre las señales del Grupo Clarín se pueden destacar: Todo Noticias, Volver, TyC Sports, Metro, Volver, Canal Rural.

Así, la ley establece que para ser titular de registros de señales se deberá:

3.1. En el caso de los prestadores consignados en el apartado 1.2 (1.2.1. AMs o FMs; 1.2.2. Televisión abierta; 1.2.3. Radiodifusión televisiva por suscripción o "por abono" pero con uso de espectro radioeléctrico), se permitirá la titularidad del registro de 1 señal de servicios audiovisuales, es decir, de un canal de televisión. Verbigracia, si el Grupo Clarín/Artear quisiera conservar el Canal 13 (El Trece, que es de aire), sólo podrá mantener únicamente una de las señales antes citadas.

3.2. Los prestadores de servicios de televisión por suscripción (o "cables" del apartado 1.3) no podrán ser titulares de registro de señales, con excepción de la señal de generación propia.

Hasta aquí se ha dado un panorama con respecto a los límites que los licenciatarios están obligados a respetar para poder investir la calidad de tales. Por lo demás, falta conocer qué es lo que ocurrirá con quienes a la fecha de la puesta en funcionamiento del instrumento legal no cumplan con la normativa. Así, se reitera, complementario al artículo 45 es el artículo 161 que refiere a la "Adecuación". El mismo establece que los titulares de licencias de los servicios y registros, que no reúnan o no cumplan los requisitos, o las personas jurídicas que fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a la ley. El plazo máximo que contempla, luego de ser reglamentada por las Resoluciones de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual N° 297/10 y 1295/11, expiró el 28 de diciembre 2011.

En caso de que venciera dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento correspondiesen (por ejemplo, la caducidad de la licencia). Por otro lado, se estableció una excepción al régimen de la intransferibilidad de las licencias: sólo podrán ser transferidas para la adecuación prevista en el artículo 161.

La causa Grupo Clarín S.A.

Tal como fue enunciado en la parte introductoria del trabajo, el 22 de mayo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallando de manera unánime, emite sentencia sobre la causa "Grupo Clarín y otros s/ medidas cautelares". El Alto Tribunal dispuso mantener la medida cautelar que pesaba sobre el Artículo 161 de la Ley 26.522, que había sido suspendido sólo con respecto al Grupo Clarín, con un plazo de 36 meses que había dispuesto Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, pero contados a partir de la fecha de dictado de esta última resolución. Por ello, el plazo del mantenimiento de la medida cautelar vencerá el 7 de diciembre de 2012.

¿Cómo sucedieron los hechos?

El Grupo Clarín S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino, Cablevisión S.A., Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A. solicitaron el 1º de octubre de 2009 una medida cautelar para suspender el tratamiento legislativo de la ley de medios. La misma fue rechazada.

Los demandantes solicitaron luego, una vez sancionada la ley 26.522, una medida cautelar para que le sean suspendidos los artículos 45 –que establece el tope en la cantidad de licencias– y 161 –establece la desinversión– de la ley. El 7 de diciembre de 2009 el Juez Federal en lo Civil y Comercial Edmundo Carbone hace lugar a la medida, en el entendimiento que la misma: viola el derecho de propiedad (Art. 17 Constitución Nacional), afecta la libertad de comercio, impide ejercer industria lícita (Art. 14 C.N.), establece la compulsividad de la venta (Art. 1.324 Código Civil), es retroactivo (Art. 3 Cód. Civ.) y afecta derechos adquiridos (Art. 17 C.N.).

Ante esta resolución, el Estado Nacional apeló ante la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. La Cámara ratificó la suspensión del Art. 161 pero revocó la suspensión del Art. 45. Ello, por considerar que la Ley de SCA dispone la desinversión forzada, que altera el Art. 53 de la Ley 22.285 (que establece que la autoridad de aplicación puede decretar la extinción de licencias por razones de interés público, pero debe indemnizar), que modifica las reglas de juego (el Decreto P.E.N. 527/2005 había concedido 10 años de prórroga a las licencias y exigía inversiones), que el plazo es muy breve y afecta el derecho de propiedad y general inseguridad jurídica.

Finalmente, el 5 de octubre de 2010 llega a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía de recurso extraordinario federal. El Alto Tribunal desestima el recurso por falta el requisito de sentencia definitiva del Art. 14 de la Ley 18, vale decir, no entiende en medidas cautelares. Sin perjuicio de ello, consideró conveniente la fijación de un límite razonable para la pretensión cautelar, ya que la medida no puede demorarse excesivamente. De no ser así, la actora obtendría la pretensión de fondo (la no aplicación del artículo referido a la desinversión). Si el juez no fija el plazo, el Estado Nacional puede solicitarlo.

Después de que el Juez Carbone desestimó la fijación del plazo, la Cámara de Apelaciones, mediante sentencia del 12 de mayo de 2011 impuso un plazo de 36 meses para la vigencia de la cautelar, contados desde la notificación de la demanda de fecha 17 de diciembre de 2010. Ergo, vencería el 17 de diciembre de 2013.

El Estado Nacional mediante queja alcanza la nuevamente a la C.S.J.N. y solicita la revocación de la cautelar. El Procurador General de la Nación, Esteban Righi, emitió su dictamen el 19 de diciembre de 2011, en el que se pronunció por la revocación de la medida cautelar.

El Alto Tribunal decide confirmar la sentencia en cuanto rechazó el pedido de levantamiento de la medida cautelar y fijó su plazo de vigencia en treinta y seis meses. No obstante, el plazo de 36 meses de la cautelar se cuenta a partir del 7 de diciembre de 2009 (fecha de la resolución del Juez de Primera Instancia que dotó de vida a la medida cautelar) y vence el 7 de diciembre de 2012. En consecuencia, estando vencido el plazo legal (según las Resoluciones AFSCA, que reglamentan el Art. 161 de la Ley 26.522, N° 297/10 y 1295/11 el plazo feneció el 28 de diciembre de 2011) y por efecto de la finalización de la cautelar, a partir del 7 de diciembre de 2012 vence la suspensión del art. 161 de la ley 26522 con respecto a la actora.

Si bien la aplicación de la ley, a partir de la fecha mencionada, será completa y obligatoria, no hay que descartar futuras presentaciones que ataquen derechos consagrados constitucionalmente, tales como la libertad de expresión o el derecho a la propiedad.

(*) Abogado. Investigador de la Fundación para la Integración Federal